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美国的法治经验及其启示
2009-3-17 17:48:50
      美国是世界上最大的市场经济国家,也是西方法治国家的典型代表。本文作者利用赴美考察的机会进行了司法专题调研,形成的总体感觉是:美国市场经济的成功,尽管是多种因素综合作用的结果,但其法律制度的有效运作却是一个起基础作用的因素。正是由于个体自由和公共秩序这两个对立面被法律制度较好地协调起来,其他因素才能正常地发挥作用。结合我国社会发展的现有水平和实际状况,作者认为,美国的法治经验中有许多可供借鉴之处,其中,它在处理法律的权威性与经济发展需要的关系及程序公正与实体公正的关系这两大关系上的经验尤其值得我们借鉴。
   在法律与需要之间
   在美考察期间,一位我国驻美人员曾提及这样一个案例:美国伊利诺州的法律禁止赌博,立法原文是禁止在伊州的Land(土地、领土)上赌博。按立法的文义,Land显然指领土。后来认为绝对禁赌不利于经济发展,法院就把它解释为陆地。故在船上可开赌场,离岸开赌。再后来靠岸开赌。再后来在湖上盖房子开赌。再后来在房子下放一汪水,建一个大水池就可开赌场。在西方国家,类似这种离开法律的字面意思去解释和执行法律的事例相当之多,不胜枚举。他介绍这个案例意在说明美国的法律并不像人们想象得那么严格,这种做法很不严肃,有点可笑。如果仅就对待赌博的态度本身来看,可能是这样。但是,在这里我们关心的不是该如何对待赌博,而是该如何处理法律与社会需要(以经济发展的需要为例)的关系。经过冷静的理性审视,就会看到美国伊州这种近乎可笑的做法之后隐藏着一个法治社会中普遍性的根本问题以及处理这一问题的一种独特的求解方式。
   这一普遍性的根本问题是:当治理社会的一般规则被适用于众多具体事项时,必然会产生一些不能令人满意的结果,此时该如何解决规则的既定性与具体社会需求之间的矛盾?通俗一点说就是,那些已经公布于全社会的正式规则真的要不折不扣地执行吗?如果由此产生的结果和你的、我的、甚至多数人的期望并不一致,怎么办?法律文本是简要的和静止的,而社会生活却是无比复杂且处于不断发展变化之中,因此,再富于智慧的立法者也不可能制定出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的法典。同时,法律总要由具体的人来执行,而每个人又都有理性,他们的个人理性使他们具有独立判断的能力,换言之,这种理性能力就是在决策时追求决策效益最大化的能力。于是,就必然会产生这样的问题:那些在具体的时间和地点,面对具体事项作出决策的官员和私人,他们根据自己的个人理性来判断,可能发现在自己这个特定的时空点上,法律所指示的行为方向并不是最合理的,相反,按照个人理性的指引去行动才会有更大的效益。
   遇到这一类问题,美国社会是按照以下思维方式来作出判断和取舍的:
   其一,法律是最高权威,处理这一问题的基调就是依法行事,就是要求每一个官方或私人决策者在作出决定时,都要把是否合法放在第一位来考虑。即使是政府想为社会办好事、办事实,也必须以行动方案的合法性为前提,否则,就等于承认掌握公共权力的人可以不受法律约束。如此一来,法治原则就会被彻底摧毁,因为掌权者可以为自己的任何决策找到一个“良好”的理由,一旦允许在某些事项上权力可以摆脱法律的约束,按照权力的自我扩张本性,就会逐渐演变成权力在一切领域内都摆脱法律的制约。
   其二,承认法治的局限,并理性地接受法治的代价。实行法治,并不能毫无遗漏地在每一个事项上把每一个人的合理要求都全部接纳进来。法律是社会合作的产物,也是社会合作的基础。既然是社会合作,就意味着彼此的妥协、让步和牺牲,因此,法律体现的是最大限度地使每个主体的合理要求得以共存的社会条件,而不是一种浪漫理想主义的承诺,它没有也不能保证让任何主体在任何时间、任何地点、任何事项上的任何合理的要求都皆大欢喜地得到满足。这种美妙的事情在哪一个现实社会都是实现不了的,除非到乌托邦中去。尽管在某些个案上,法律所指示的行为方向可能会妨碍效益最大化的实现,但从实现社会总体效益最大化来考虑,法治是惟一合理的选择。
   其三,按照合法的程序,利用法律的弹性来回应社会的需求。其中,最典型的方法就是在司法过程中,用法律解释来最大限度地协调制度合理性与社会具体行动目标的合理性之间的关系,让法律制度尽可能地接纳各种合理的具体行为、目标、要求和期望。在这里要注意,是“尽可能地接纳”,而不是“一定要接纳”,因为在美国人的思维方式中,依法行事,尊重法律,无条件地服从法律的支配,是一个永远不能背离的大前提。在美国的司法程序中,强调首先应当按照法律的字面意思来解释和适用法律,但是,当按字面意思解释和适用法律会产生不合理的结果时,法官应当考虑字面意思是否真正表达了立法者的本意,如果让立法者来处理眼前这个个案,他是否同意按字面意思解释和执行法律,如不能,则应参考法律的原则、体系、公序良俗、社会情势等因素来解释和执行法律,做到既不破坏法律的逻辑一致性,又尽可能地(不是“一定要”)符合一般的价值观念。为什么不能消极地等待立法者修改法律呢?因为在现代社会条件下,单靠立法程序已无法适应社会关系的日益复杂化和飞速变化。不过,这并不是主张无限制地随意解释法律,而是主张利用法律自身的弹性来协调法律制度和社会行为的关系。例如,在伊州这个案例中,把Land解释成陆地就是利用了法律的弹性,若解释成墓地,仅仅在墓地上禁止赌博,就不是利用法律的弹性,而是无视法律,另搞一套了。这种办法的好处就在于既能够使个案中的合理目标(当然,每个社会的价值观是不同的,在美国认为允许开赌场是可取的选择,在其他国家则可能相反)合法化,又不至于破坏法律秩序和权威。
   反观我国社会中的情况,如果遇到法律与社会需求发生矛盾,有相当多的官员所采取的办法要比美国伊州的做法简捷利落得多,即让法律走开。其理由很简洁,似乎也很有说服力-法律必须为××服务!法律要为XX保驾护航!这里的XX可以是任何有价值的东西。既然党和政府的一切工作都以造福于社会为目的,这也就几乎意味着法律必须为官方的任何决策服务,要为其任何行动方案和工作目标保驾护航。于是,一个人有多大权力几乎就有多大调整法律的能力,在其管辖的地域内和事项上,一旦法律中的既定规则妨碍了具体工作目标的实现,就动辄以法律要为XX服务,要为XX保驾护航为由,用“权力之锤”在法律上敲打修理一番,直到把法律调整得能够为其当下的行动和目标服务为止。
   法律要不要为XX服务?要不要为XX保驾护航?在法治社会中,考虑和回答这一问题不能离开一个基本的前提-行为的合法性。法律要为一切合法的行为提供保障,无论它是官方的行为,还是私人的行为,同时,任何不具备合法性的行为都应当被法律所取缔,这就是法律为社会服务的惟一方式。法律乃天下之公器,不能允许任何人以任何理由废法行事,要不然你在这里调整调整,他在那里调整调整,法律就会被调整得面目全非,结果就只有人治没有法治,永远也不可能把我国建设成社会主义法治国家。在这一方面,我们确实应当学习借鉴美国的经验,把合法性当做一切公共决策和私人决策的前提因素来考虑,而不是当做一个可以忽略的因素来考虑。同时,应当建立以下两种机制:
   首先,改变“违法决策无成本”的状况,把防范和追究违法决策列为纪检、监察、司法机构的工作重点,并把责任落实到个人,确保党内和政府内形成一种制度环境,使得人人都不敢、也不能以任何理由废法行事,否则,就必须付出代价,即使是处于良好的动机和目的。
   其次,建立一种通过司法程序,运用法律解释技术来最大限度地协调法律与社会需要的机制,从而既能维护法律的权威,也能相对灵活地回应社会需要,保障社会总体效益的最大化。
   在程序与实体之间
   假如行政机关或司法机关对于某违法者没有告知申请复议权利就实施行政处罚,没有听取被告人的质证就作出判决,但该处罚和判决在实体上又确实“罚当其罪”,符合实体法的规定,此时,就产生了程序公正与实体公正的矛盾。当程序公正与实体公正发生冲突时,按何种思路来解决,这是法治与人治最关键的区别所在。在美国,对法律制度进行操作性设计时,有一个设计原则,它就是程序优先的理念。程序优先理念体现在美国法律制度的许多方面,而其最具代表性的制度化形态,当首推“法律正当程序”原则。这是一个无比重要的法律概念和法律原则,可以说,不了解这一概念和原则,就完全不能理解美国法律秩序最主要的特点,就完全不能理解美国人在涉法性问题(即需要由法律来评价和调整的社会问题)上为何会有如此的行为方式和思维方式。简单地说,所谓法律正当程序原则,就是要求行政和司法机构在执行法律,处理具体社会事务时,都必须无条件地遵守法律上的正当程序。它有正反两个方面的含义:就正面含义来说,这意味着只要满足了程序合理性的要求,一个终局性的实体处理结果就是不可更改的,无论其在实体上是否合理;就反面含义来说,这意味着尽管处理结果在实体上是合理的,但若违背了程序合理性的要求,就必须予以撤销(在某些问题上,撤销之后就不允许再次处理,如对刑事被告人作出无罪判决且判决已经生效的案件)。在美国社会,一个在实体上合理的官方决定仅仅因为程序瑕疵而被撤销,或者仅仅因为法律程序不允许而不得不维持一个在实体上不尽合理甚至很不合理的决定,这样的具体事例不胜枚举。例如,某公司违法经营,依实体法的规定应吊销执照,但行政主管机关在吊销其执照之前没有按程序法的要求举行必要的听证会,则该行政行为就会被撤销;警察没有搜查令,又不存在法律规定的紧急情况,就擅自闯入公民住宅搜查,所取得的证据即使在客观上足以证明该公民有罪,法庭也会按“非法证据,不得采信”的规则作出无罪判决,而且,上诉法院也会毫不犹豫地维持这个在实体上很不合理的决定。美国社会的法律理论和法律观念对此的解释是:按实体法的逻辑,违法和犯罪者固然应受到惩罚,但是,按程序法的逻辑,一个合法的惩罚必须以合法的证据和程序为基础;严格依照合法程序去追求合法的结果,正是使法治与恣意的人治区别开来的关键所在。
   目前,就全世界范围来看,在各种类型的法治国家中,美国的法律制度在贯彻正当程序原则方面做得最为彻底,以至于不时出现一些为确保程序合理性而不得不牺牲实体合理性的案例。美国的某些做法是否过于极端,对此,人们的看法往往是仁者见仁,智者见智。但是,对于美国法律制度所强调的正当程序原则本身,则很少有人持否定意见,因为,所有的法治国家都已经形成了如下一种社会共识:作为两种不同的社会治理方式,法治区别于人治的独特之处就在于它强调必须通过而不能背离正当的程序去追求正当的结果,因而,按正当程序行事就成为一个大前提,任何人在考虑问题和解决问题时都不可以忽略这个大前提。

                         (文章来源:法治启东网)
   
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